เปิดมุมมองรศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์นิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ต่อกรณีเปิดใบอนุญาต3จี ทั้งประเด็นร้อน"อำนาจกทช."ยังมีอยู่หรือไม่หลังกรรมการกทช.ลาออกไป1ท่าน เรื่องความมั่นคง ข้อกังขาเรื่องต่างด้าวที่จะเข้ามาแข่งขัน ผลประโยชน์ของทีโอที-กสท. การฟ้องร้องทางคดีในอนาคต มุมมองของนักกฎหมายมหาชน(ส่วนน้อย)คนนี้น่าสนใจทุกครั้งที่ออกมาให้ความเห็น
บนโต๊ะกลมของการเสวนา "โอกาสและอุปสรรค 3G ในประเทศไทย" จัดโดยเดอะเนชั่น บรรดาโอเปอเรเตอร์ทั้งเอไอเอส ดีแทค และทรูมูฟต่างฝ่ายต่างย้ำในจุดยืนของตนเองวนไปมา ทั้งเรื่องความมั่นคง ผลประโยชน์ของผู้บริโภค ผลกระทบกับทีโอทีและ กสทฯที่จะเกิดหลังคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) เปิดประมูลใบอนุญาตความถี่ 2100 MHz เพื่อให้บริการมือถือ 3G
ขณะที่ รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้หยิบยกหลายประเด็นทางกฎหมายที่มักมีการอ้างถึงมาเปิดมุมมองอีกด้านจากการตีความในฐานะนักกฎหมายมหาชน
เริ่มที่ประเด็นร้อนว่าด้วยอำนาจของ "กทช." มีอยู่หรือไม่ เมื่อรัฐธรรมนูญระบุให้มีองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่เพียงองค์กรเดียวตามรัฐธรรมนูญใหม่ แต่ผลักดันให้เกิดขึ้นไม่ทัน 180 วัน ตามบทเฉพาะกาลกำหนด
"ผมมองว่าระยะเวลา 180 วัน ในบทเฉพาะกาล คือ ระยะเวลาเร่งรัด ไม่ใช่ระยะเวลาบังคับ เพราะถ้าเป็นระยะเวลาบังคับจะระบุไว้ว่า ถ้าทำไม่เสร็จแล้วจะให้ยุบไป หรือตั้งต้นกระบวนการใหม่ เหมือนที่ในรัฐธรรมนูญ 2540 เขียนไว้ แต่เมื่อในรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ได้กำหนดไว้จึงเป็นแค่ระยะเวลาเร่งรัด คือ ถ้าทำช้ารัฐบาลก็จะถูกตำหนิทางการเมือง ไม่มีผลทางกฎหมาย ฉะนั้นองค์กรเดิมก็ยังมีอำนาจอยู่"
แม้ กทช.จะลาออกไป 1 คน ไม่ครบ 7 คน ตามกฎหมายเดิม คือ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรฯซึ่งยังใช้อยู่ เพราะยังไม่มีใครบอกให้ยกเลิกในกรณีนี้ ตามกฎหมายเดิมกำหนดให้องค์ประกอบลดเหลือ 6 คน และให้ผู้ทำหน้าที่รักษาการแทนผู้จับฉลากออกทำหน้าที่ต่อไปได้ ฉะนั้นกรณีนี้ กทช.มีอำนาจเต็มที่ที่จะทำได้ แต่ต้องดูว่าแล้วมีความเหมาะสมแค่ไหน
"ถ้าเอาประเด็นเรื่องอำนาจของตัวองค์กร กทช.มีอำนาจให้ใบอนุญาต 3G ได้ แต่ควรรอคนที่วุฒิสภาจะเลือกมาแทนเพื่ออยู่ไปจนกว่า กสทช.จะเกิดขึ้นหรือไม่ ต้องมาคิดกัน เพราะถ้าจะตีความเรื่องนี้ต่อไปก็จะมองได้ว่าเป็นแค่ชุดชั่วคราวระหว่างรอองค์กรใหม่อีก คือ ถ้าเอาเรื่อง 3G ไปผูกกับตัวองค์กรมากไปก็จะทำอะไรไม่ได้เลยอย่างน้อย 1 ปี ก่อนมี กสทช. ฉะนั้นการตีความกฎหมายต้องให้ทุกอย่างไหลลื่นต่อไปได้"
ขณะเดียวกันถ้าเป็นเรื่องของอำนาจขององค์กร ทางปกครองก็มี พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง มาตรา 19 กำหนดไว้ว่า ถ้าปรากฏในภายหลังว่าเป็นการกระทำโดยเจ้าพนักงานที่ไม่มีอำนาจก็ไม่กระทบถึงสิ่งที่ได้ทำไป ฉะนั้นถ้าทำไปแล้วยังคงอยู่ ยกเว้นแต่จะมีเรื่องที่บกพร่องรุนแรงขนาดทำให้เสียเปล่าหรือเป็นโฆฆะไป ซึ่งเกิดขึ้นไม่ง่าย หรือมีปัญหาว่า กทช.ไปฮั้วกับคนประมูลก็เป็นอีกเรื่อง
ดังนั้นการกระทำใด ๆ ของ "กทช." ตอนนี้จะผูกพันต่อเนื่อง เมื่อเอกชนได้ใบอนุญาตเพราะเกิดขึ้นบนฐานของคำสั่ง กทช. ฉะนั้นแม้จะมีองค์กรจัดสรรคลื่นฯใหม่ ทุกอย่างก็ยังคงอยู่ เว้นแต่กฎหมายใหม่จะไปเขียนอะไรที่เปลี่ยนไป ซึ่งก็อาจมีปัญหาว่าขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะได้สิทธิตามใบอนุญาต แต่ถ้า กทช.ส่งเรื่องอำนาจขององค์กรไปให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความก็ต้องดูประเด็นที่ส่งถามว่า มีอำนาจหรือเปล่า
ถ้าตั้งคำถามในเชิงขอคำปรึกษา ศาลอาจไม่ตอบ เพราะไม่ได้มีหน้าที่ให้คำปรึกษา มีหน้าที่ตัดสินเรื่องที่เกิดขึ้น ไม่ใช่ไปบอกว่า คุณทำได้ ทำไม่ได้ก่อน คุณต้องดูกฎหมายของคุณเองแล้วตัดสินใจไป หากมีคนไม่เห็นด้วยเขาก็จะมาฟ้องศาล
สำหรับประเด็นความมั่นคง "ดร.วรเจตน์" มองว่าอาจตกไปตั้งแต่ให้มีการแปรรูปรัฐวิสาหกิจ แล้วยอมให้สัญญาร่วมการงานต่าง ๆ คงอยู่ แถมรัฐธรรมนูญยังระบุให้มีการเปิดเสรีโทรคมนาคม แต่ทุกอย่างสามารถควบคุมได้ด้วยการกำกับดูแลของ กทช.ที่มีอำนาจในการพักใช้ การเพิกถอนใบอนุญาต ฉะนั้นประเด็นเรื่องความมั่นคงสามารถแก้ไขได้ด้วยการกำกับกิจการที่ดี
ขณะที่ข้อกังขาเรื่องรัฐต่างด้าวที่จะเข้ามาแข่งขันว่าขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ขอยืนยันว่า ในรัฐธรรมนูญไทยคำว่า "รัฐ" ย่อมหมายถึงรัฐไทย หากจะหมายถึงรัฐต่างด้าวจะถูกเขียนไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศ กรณีนี้หากรัฐต่างด้าวเข้ามาทำธุรกิจในไทยย่อมเข้ามาในฐานะเอกชน ไม่มีสิทธิพิเศษใด ๆ และย่อมถูกควบคุมด้วยกฎหมายเอกชนของไทย ฉะนั้นการให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนในประเทศต้องมีความแน่นอนในกฎหมาย คือ พ.ร.บ. ประกอบกิจการคนต่างด้าว รัฐบาลจะเอาอย่างไร เปิดให้แค่ไหน ถ้าอยากจะปรับก็ไปปรับเงื่อนไขในตัว พ.ร.บ.ต่างด้าว
"การให้ต่างชาติทำธุรกิจโทรคมนาคมได้มากน้อยแค่ไหน เป็นเรื่องนโยบายของรัฐที่ต้องกำหนดขึ้น โดยส่วนตัวไม่ได้กลัวทุนต่างชาติในธุรกิจนี้ เพราะโครงข่ายตั้งอยู่ในประเทศเรา คลื่นความถี่อยู่กับเรา ไม่ได้ไปไหน เรื่องการควบคุมสามารถทำได้เพราะเราเป็นคนออกคำสั่งให้ใบอนุญาต ถ้าเขาไม่ทำตามก็พักใบอนุญาต หุ้นก็ตกระเนระนาด เขาไม่กล้าหรอก เรื่องความมั่นคงผมว่าอยู่หลัง ๆ เลยนะ ไม่ใช่ว่าผมมองไม่เห็นแต่มองว่าประเด็นมันอ่อน เพราะมันเป็นคลื่นพาณิชย์ไม่ใช่คลื่นทหาร"
ดร.วรเจตน์ย้ำว่า เราต้องยอมรับว่า เราไม่มีเงิน และเทคโนโลยีพวกนี้เราไม่ได้สร้างขึ้นได้เอง ฉะนั้นต้องมาดูว่าแล้วรัฐบาลจะเอาอย่างไร ถ้าเห็นว่าเทคโนโลยีพวกนี้ไม่จำเป็น เราไม่มีเงินก็ไม่ใช้ ก็จบ ไปเขียนระบุห้ามต่างชาติไว้ใน พ.ร.บ.ธุรกิจคนต่างด้าว
"ตอนนี้เราปฏิเสธไม่ได้ว่าเราต้องการ แต่เราต้องเข้าใจด้วยว่าเมื่อเขาเข้ามาทำธุรกิจในประเทศเรา เขาต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายเรา เราไม่ได้สูญเสียอำนาจในการบังคับใช้กฎหมายไป เขาเข้ามาในฐานะเอกชน นโยบายจะเอาอย่างไรก็เขียนไป"
เรื่อง 3G เป็นเรื่องที่มีผลประโยชน์เข้ามาเกี่ยวข้องมากมาย เชื่อว่าต้องมีการใช้กระบวนการทางกฎหมายมาเบรกให้กระบวนการให้คลื่น 3G หยุดลง ทีโอทีกับ กสทฯเองก็มีการพูดออกมาแล้วว่า หากมีการให้ใบอนุญาต 3G จะเสียผลประโยชน์ ฉะนั้นการฟ้องคดีจะเกิดขึ้นอยู่แล้ว เป็นเหมือนระเบิดเวลาที่รออยู่ข้างหน้าที่รัฐบาลต้องเตรียมรับมือ ตอนนี้ผมบอกได้แต่มุมมองของผม ตอนที่คดีไปถึงศาลก็ต้องรอดูว่าศาลจะตัดสินอย่างไร
ที่อยากจะบอก คือ เงินจากส่วนแบ่งรายได้ตามสัมปทานที่เข้าทีโอทีกับ กสทฯไม่ใช่เข้ารัฐโดยตรง เพราะถ้าเข้ารัฐโดยตรงต้องส่งเข้าคลัง แล้วรัฐบาลส่งเงินมาอุดหนุนทั้ง 2 องค์กร แต่เงินก้อนนี้เป็นการส่งให้ "ทีโอทีกับ กสทฯ" ใช้ก่อน พอเหลือค่อยส่งเข้ารัฐซึ่งไม่ถูกต้อง แต่ถ้าพูดแบบนี้ทั้ง 2 องค์กรก็ไม่พอใจ แต่หลักเป็นแบบนั้นจริง ๆ
ฉะนั้นหลักการที่ถูกต้อง คือ ต้องหาวิธีการทำอย่างไรให้ทีโอทีกับ กสทฯแข็งแรงที่จะสู้กับเอกชนในตลาด ทั้ง 2 องค์กรต้องปรับตัว อย่าไปหวังเรื่องรายได้สัมปทานอีก เพราะต่อให้เอาผู้รับสัมปทานทั้ง 3 รายออกไปไม่ให้เข้าประมูล แล้วให้บริษัทอื่นเข้ามาให้บริการเลย ลูกค้าก็ต้องย้ายออกอยู่ดี ถ้าเขาเห็นว่าระบบใหม่ดีกว่า เป็นเรื่องธรรมดาของการแข่งขัน การเปลี่ยนถ่ายจะเกิดขึ้นโดยธรรมชาติของเทคโนโลยีอยู่แล้ว การที่ผู้ให้บริการจะเป็นใคร ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องทั้ง 100%
จากที่ประเมินดูมีความเป็นไปได้ว่า แม้จะมีใบอนุญาต 3G แต่ไม่ใช่ทุกรายจะอยู่รอดในตลาด อาจมีรายหนึ่งที่อยู่ไม่ได้แล้วออกจากตลาดไป เพราะแม้ต้องจ่ายค่าใบอนุญาตแพงแต่ต้องแย่งลูกค้ากัน
"เราต้องมองในหลายมิติว่า ประชาชนจะได้ประโยชน์อะไรบ้าง ต้องมองว่าจะเกิดการแข่งขันไหม เพราะเมื่อก่อนมือถือแพงมาก เมื่อเกิดการแข่งขัน ราคาถูกลงมาจนถึงหลักสตางค์ นี่คือข้อดีที่ตกกับประชาชน ฉะนั้นจะคิดถึงเฉพาะเม็ดเงินที่รัฐจะได้จากสัมปทานหรือการประมูลใบอนุญาตอย่างเดียว คิดจากตัวเงินอย่างเดียวไม่ครอบคลุม"
ประเด็นใหญ่ของ "3G" คือ การเปลี่ยนระบบจากสัมปทานเป็นระบบใบอนุญาต แล้วให้ทุกรายแข่งกัน ปัญหาของโทรคมนาคมไทย คือ ตั้งแต่ตอนแปรรูปรัฐวิสาหกิจทั้ง 2 เป็นบริษัทกลับคงสัญญาสัมปทานไว้จึงเกิดเป็นปัญหา แถมยังเพิ่มปัญหาจากการสร้างรัฐธรรมนูญ ปี 2550 ให้ไปทำลายระบบที่วางเอาไว้แล้ว เป็นการเขียนกฎหมายเพื่อล้มองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ที่มีอยู่เดิม ไม่ได้เขียนเพื่อปรับปรุงกฎหมาย
"ถ้าเขียนเพื่อปรับปรุงทุกอย่างยังสืบเนื่องต่อไปได้ แต่เมื่อเขียนเพื่อล้มไปแล้วก็ต้องเกิดองค์กรใหม่ขึ้นมา มีโครงสร้างใหม่ที่มีองค์กรย่อยขึ้นมาข้างใน 2 หน่วย ขณะเดียวกันหากรัฐบาลจะให้มีการแปรสัมปทานในตอนนี้ก็จะมีปัญหาอีก เพราะรัฐธรรมนูญดันไปเขียนเอาไว้ว่า จะต้องไม่มีอะไรไปกระทบสัญญาสัมปทานที่ให้มาอยู่แต่เดิม จนกว่าสัญญาสัมปทานจะสิ้นผล"
ปัญหา คือ สัมปทานจะสิ้นผลอย่างไร สิ้นผลด้วยเงื่อนเวลา คือรอจนกว่าสัญญาจะหมดอายุ ถ้าตีความอย่างนั้นเท่ากับว่าจะไปทำอะไรกับสัญญาสัมปทานไม่ได้เลย
ดังนั้นแม้การแปรสัญญาสัมปทานจะช่วยให้ทุกอย่างชัดเจนขึ้น แต่เชื่อว่าไม่ว่าไปทางไหนจะต้องมีการฟ้องคดี ไม่ว่าจะเป็นสหภาพแรงงานของทั้ง 2 องค์กรที่จะฟ้องว่า ระบบใหม่ทำให้เขาขาดรายได้ แม้รัฐบาลมีนโยบายในฐานะผู้ถือหุ้นรายใหญ่จะทำได้แต่ก็จะโดนประท้วงจากอีกฝ่าย รับรองว่ายุ่งเหยิงแน่นอน เหตุเพราะไม่ทำให้เสร็จไปตั้งแต่แปรรูปทั้ง 2 องค์กร แล้วรัฐธรรมนูญก็เขียนแบบให้สร้างปัญหาผูกพันกันมาแทนที่จะแก้ปัญหา
ส่วนที่แผนแม่บทไอซีทีกำหนดไว้ให้มีการแปรรูปสัญญาสัมปทานภายในปี 2553 เป็นแผนที่รัฐบาลกำหนดขึ้น จะทำได้แค่ไหนไม่รู้ ถ้าทำไม่ได้ก็ถูกฝ่ายค้านด่า ถ้าทำก็จะมีคนยกรัฐธรรมนูญมาอ้างว่า รัฐธรรมนูญคุ้มครองอยู่
"พอรัฐธรรมนูญเขียนไว้แบบนี้จะตีความแบบสี่เหลี่ยมได้ว่า คุณต้องให้สัมปทานอยู่เหมือนเดิมจนหมดอายุสัญญา ไม่สนใจว่าโลกจะเปลี่ยนไปอย่างไรก็ต้องให้มันคงอยู่แบบนี้ ผมเห็นว่าการเขียนรัฐธรรมนูญแบบนี้เป็นไปไม่ได้ในความจริง ยิ่งสัญญาสัมปทานที่มีอายุยาว ๆ ไม่มีทางรู้ได้ว่าสภาพเศรษฐกิจ สภาพของโลกจะเป็นอย่างไร ธรรมชาติเปลี่ยนก็จะกลับมามีผลกระทบต่อสัญญาตัวนี้อยู่ดี"
แม้ ครม.จะรับรองให้แผนนี้เป็นกรอบพัฒนาไอซีทีของประเทศแต่ยังอยู่ใต้รัฐธรรมนูญ ฉะนั้นถ้ารัฐบาลจะเดินหน้าแปรสัญญาตามแผนก็ต้องมีการพิจารณาต่อไปว่าจะจัดการอย่างไรกับรัฐธรรมนูญที่มีปัญหากับการตีความ
ปัญหาเหล่านี้การแก้รัฐธรรมนูญสามารถเคลียร์ได้แต่เป็นเรื่องใหญ่มาก ถ้ามีปัญหาเรื่องบทเฉพาะเกี่ยวกับองค์กรจัดสรรฯก็แก้ให้ชัด เรื่องจะแปรสัญญาสัมปทานจะเอาอย่างไรก็กำหนดให้ชัด แต่เป็นเรื่องใหญ่มาก ทำไม่ได้หรอก ใครผลักดันขึ้นมารับรองตายแน่นอน
เช่นเดียวกับผลการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกาเกี่ยวกับสัญญาสัมปทานมือถือของทั้ง 3 รายที่มีออกมาก่อนหน้านี้เชื่อว่าจะไม่มีอะไรเกิดขึ้น
"ผมเองไม่เห็นด้วยกับการตีความ เพราะสัญญาสัมปทานทำขึ้นก่อนมี พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ พอปี 2535 พ.ร.บ.บังคับใช้ก็มีการแก้ไขสัญญาเกิดขึ้น พอมีการรัฐประหารก็มีประเด็นเรื่องทำไม่ถูกต้องตาม พ.ร.บ. จนส่งเรื่องให้กฤษฎีกาตีความ ผลก็คือก็ยังใช้ได้จนกว่าจะถูกเพิกถอน แต่ปัญหา คือ แล้วจะทำอย่างไร ถ้าไปเพิกถอนสัญญาเขา เอกชนฟ้องเละเลยนะ เอกชนจะไปรู้หรือว่าต้องทำตาม พ.ร.บ. ฝ่ายรัฐต้องรู้ จะปล่อยไว้แบบนี้ แบบลืม ๆ กันบ้าง รื้อ ๆ กันบ้าง ประเทศนี้เป็นแบบนี้
